1. CONCEPTO, DIVISIÓN Y FUENTES DEL DERECHO
Según la tradición más aceptada Roma fue fundada en el año 753 A.C., aunque se pueden aplicar un sinnúmero de divisiones del derecho romano, podemos tomar la planteada por el Profesor Barry Nicholas, quien afirma que el derecho se divide en Roma en el derecho de la ciudad y luego el derecho del imperio, con la precaución clara de ir convirtiendo a su derecho en una actividad científica .
Entonces cual es la idea que los romanos tenían del derecho, concepto que va variando desde los albores de Roma hasta su estrepitosa caída en manos de las hordas “barbarás”; inicialmente podemos afirmar que derecho o lo que nosotros entendemos por derecho, se puede asimilar con el concepto de “ius”, aunque su origen etimológico es desconocido, los romanos lo usaban para designar el derecho objetivo ius civile, ius gentium, ius romanun o romanorum, como el derecho subjetivo ius utendi, ius fruendi, ius vendendi, ius distrahendi , entonces tomando la definición de Celso el ius es el ars boni et aequi, o sea, el “el arte de lo bueno y de lo justo”.
Ahora bien, el ius empieza siendo una estructura formalista y por ello rígida, quedando prisionera de su propio formalismo , lo cual deviene en una quietud que invita a la iniquitates, que es precisamente contra lo que se lucha, según la perspectiva de juristas como Celso, aunque la definición ya señalada responde a una época posterior del derecho romano, en donde ya se ha superado al menos parcialmente el formalismo y se entiende la necesidad de integrar al derecho una mayor flexibilidad, por lo menos en su ejercicio, atendiendo a necesidades de índole social, económica y éticos.
Juristas como Ulpiano , Gayo , XII Tablas, , Paulo , van fijando y aplicando el campo de acción del ius, sacándolo de la palabra iustitia, concreta la posición de la persona activar la ocurrencia de un acontecimiento de relevancia jurídica y también se aplica al lugar donde el magistrado actúa para “decir” el derecho; cómo podemos ver el ius tiene una multitud de aplicaciones, que los juristas van determinando en sus distintas obras.
1.1. IUS Y FAS
Como en casi todos los pueblos y culturas de la antigüedad el derecho vive una clara relación con la religión la <
Sin embargo, en el proceso de desarrollo de Roma, la armónica unión entre ius y fas, con su fuerte contenido formalista empieza a mostrar hondas fisuras, en tanto que nuevas realidades políticas, económicas y sociales determinan una nueva forma de ver y hacer el derecho, lo cual lleva a que se inicie el proceso de secularización del derecho, manteniendo al fas como la licitud de los actos religiosos ius divinum y llevando al ius a los actos humanos, encargados a magistrados que cumplían las funciones propias del instructor y juez moderno.
1.2. FUENTES DEL DERECHO:
Siguiendo la clasificación de Barry Nicholas, las fuentes del derecho romano, son:
1.2.1. LOS ESTATUTOS
1.2.1.1. LEX Y PLEBISCITUM
Una promulgación de cualquiera de las comitia recibía el nombre de lex mientras que las expresiones del concilium plebis era conocido como plebiscitum, sin embargo esta división no se respetaba y los plebiscitos eran conocidos como leges, sobre todo luego de la Lex Valeria Horacia de 449 a.c. que le concede fuerza legal a las promulgaciones del concilio de la plebe.
Entendiendo que toda expresa promulgación de una regla de carácter general hecha por un legislador va a recibir el nombre de estatuto, o sea, que estos conjugan a las leges y a los plebiscitum.
Sin embargo, debemos deslindar el concepto moderno de derecho, el cual se entiende como una serie de normas escritas, aunque en Roma el derecho tenía una característica que era su oralidad, para luego pasar a tener como fundamento de su derecho a la ley de las doce tablas, todo esto aplicable a un romano común, siendo estas preeminentemente lex. Las doce tablas eran un producto prematuro de la lucha de clases (patricio-plebeya), en razón de peticiones claras de los plebeyos de la publicación del derecho.
En el año 451 A.C., en medio de leyenda y verdad, supuestamente una comisión de notables romanos parte hacia Gracia con el fin de estudiar las constituciones de Solón, lo cual tiene como resultado la promulgación de diez tablas, a manera de código; en el 450 fueron añadidas dos tablas más, para completar las doce tablas, teniendo la doble calidad de código y de estatuto, aunque para ser código no tenía la estructura moderna de el, como es, la exposición sistemática, coherente y completa del derecho, y como estatuto es dudoso que se hallan apartado del tradicional derecho consuetudinario que regia antes de la promulgación de esta lex.
Las doce tablas están cubiertas por un manto de incertidumbre, no se conoce el texto original, se presume que las tablillas originales fueron destruidas hacia el año 390 A.C., cuando los galos quemaron Roma, aunque es posible que existieran copias privadas, como lo afirma Ciceron.
1.2.1.2. SENATUSCONSULTA
El Senado en la Constitución republicana no tenía formalmente poder legislativo, sus resoluciones (senatusconsulta) eran simplemente consejo para los magistrados, si bien este concepto no se ignoraría, no tenía fuerza vinculante y quedaba a discreción del magistrado el atenderlo o no, o bien, reafirmado por una resolución de la asamblea, caso en el cual perdía la calidad de consejo del senado para convertirse en lex o estatuto, que era lo que le daba la fuerza vinculante a este original senatusconsulta.
Durante algún tiempo los senatusconsulta mantuvieron fuerza mediante los edictos de los magistrados, pero su importancia aumento, en tanto, que languidecía la labor de las asambleas, sustituyendo las antiguas formas de legislación, Gaio sostenía a mediados del siglo II A.C., que los senatusconsulta tenían fuerza de ley, sin embargo, esta comprobado que la primera resolución del senado que elaboro leyes fue en regencia de Adriano 117-138 D.C., pero la transición pudo haberse dado antes.
El senado como fuente de derecho tuvo una vida corta, para convertirse en un escenario de confirmación de lo dispuesto por el emperador, el senatusconsultum se convierte en legislación directa del emperador.
1.2.1.3. CONSTITUTIONES PRINCIPIS
Son las declaraciones del emperador, las cuales tienen fuerza de lex; las constitutiones podían asumir diversas formas, eran estatutos, pero también eran lo que hoy conoceríamos como precedentes, lo más parecido a los estatutos eran los edicta, en aplicación del poder de magistrado que tenía el emperador, imponiendo sus ordenes o la política que debía seguir en una materia particular, el más significativo fue la Constitutio Antoniniana del 212 D.C., que concedió la ciudadanía romana al total de los habitantes libres del Imperio.
Los mandata, tenían carácter general y eran instrucciones administrativas para oficiales, básicamente gobernadores provinciales, que cuando se acumulaban se convertían en un reglamento general; los mandata, sólo tenían un valor residual en materia de derecho privado, estas expresiones del emperador podían tomar dos formas los decreta y los rescripta, los primeros eran las decisiones judiciales del emperador, bien juzgando o bien en apelación, los segundos eran respuestas por escrito a preguntas o peticiones que se elevaban al emperador.
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